UITGIFTE VAN TELECOMMUNICATIEVERGUNNINGEN IN DE NEDERLANDSE ANTILLEN:
Het verleden en de toekomst

I. Het verleden

1.
In 1876 vond Graham Bell de spraaktelefoon uit. Enkele jaren nadat de eerste telefoonondernemingen in de wereld in vrije marktwerking door particulieren werden opgezet, ging de wetgever over tot regulering van de aanleg en het in werking brengen van telefonen. Zo bepaalde de Telegraaf- en telefoonverordening 1909 (PB 1909, no. 52) in artikel 2, dat een door de Gouverneur verleende concessie wordt vereist voor de aanleg en het in werking brengen van telefonen, voor zover zulks geschiedt door anderen dan het bestuur van de kolonie Curaçao. In 1931 (PB 1931, no. 83) wordt hieraan toegevoegd "dat de concessie met of zonder uitsluiting kan worden verleend, doch voor niet langer dan 40 jaren". Hieruit kan worden afgeleid dat het noch in 1909, noch daarna de bedoeling van de wetgever was om zonder meer een monopolie te vestigen voor één telefoononderneming. In 1909 voorzag de wet immers niet in exclusiviteit, en vanaf 1931 gold weliswaar dat een concessie met uitsluiting van anderen kon worden verleend, doch dit moet vanzelfsprekend hebben gezien op een particulier telefoonbedrijf. Immers, het bestuur van het betrokken eilandgebied was niet concessieplichtig.

2.
In de per 1 januari 1996 in werking getreden Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen (PB 1995, no. 196; "Ltv.") werd de concessieplicht gehandhaafd, zij het dat deze nu gold voor de aanleg, instandhouding en de exploitatie van telecommunicatie-infrastructuur door een ander dan het Land of een eilandgebied. Hoewel ook de tekst van de Ltv. op zich niet uitsloot dat er meer dan één concessiehouder per eilandgebied zou zijn, heeft de wetgever wel in de landsbesluiten waarbij de concessies aan de eilandelijke telefoonbedrijven, en het internationale telefoonbedrijf voor de Nederlandse Antillen, werden verleend, een alleenrecht tot 1 januari 2001 voor het verzorgingsgebied toegekend. Hoewel de daaraan ten grondslag gelegen financiële (inkomsten voor de overheidskas) en sociale (werkgelegenheid) motieven zonder meer respectabel kunnen worden genoemd, was deze opzet vanaf den beginne gedoemd te mislukken. Immers, ook voor de burgers van de Nederlandse Antillen gold reeds sedert 1955 het verdragsrechtelijk grondrecht van vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM). En hoewel de wetgever er, met de door haar verkozen (tijdelijke) exclusiviteit, voor ijverde dit grondrecht buiten spel te zetten, liet dit grondrecht zich niet omver lopen. Hierbij is het van belang te realiseren, dat, anders dan vaak gedacht wordt, artikel 10 EVRM niet alleen gaat over de vrijheid van verzending en ontvangst van informatie, maar evenzeer ziet op de middelen die voor die verspreiding en ontvangst nodig zijn. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens verklaarde dit in 1990 als volgt:

"Article 10 applies not only to the content of information, but also to the means of transmission or reception, since any restriction impossed on the means necessarily interferes with the right to receive and impart information".
EHRM, 22 mei 1990, Autronic-arrest

3.
Ondanks artikel 10 EVRM, de genoemde en andere jurisprudentie, was het tot 1998 een bestendige beleidlijn van de overheid om elke vergunningsaanvraag voor telecommunicatievoorzieningen óf (geruime tijd) niet te beantwoorden, óf te weigeren. Daarbij was het enige argument de aan de overheidsbedrijven verleende exclusiviteit.

Uitzondering hierop waren, zoals wel vaker, de Bovenwindse Eilanden St. Maarten en Saba, alwaar een groot deel van de telecommunicatievoorzieningen in de jaren '90 door particuliere bedrijven was aangelegd en werd geëxploiteerd.

4.
In het regeerprogramma 1998-2002 wordt door de Regering kenbaar gemaakt dat de Nederlandse Antillen zich goed dienen voor te bereiden op de liberalisering van de telecommunicatiemarkt en dat een van de consequenties van die liberalisering is, dat de exclusiviteit van het landelijk en de lokale telecommunicatiebedrijven in gedrang komt. De Regering besluit met de opmerking dat "in overweging wordt genomen of de exclusiviteit genoemd in de concessie verlengd wordt of niet". Kennelijk was de Regering er in 1998 nog niet over uit of er wel noodzaak bestond de exclusiviteit te doorbreken. De rechter was dat wel. Bij vonnis van 20 juli 1998 (Polycom-vonnis) beveelt het GEA Curaçao het Land aan de naamloze vennootschap Polycom N.V. een vergunning te verlenen voor het aanleggen en instandhouden van telecommunicatievoorzieningen voor de mobiele telefonie. Belangrijkste basis voor deze beslissing is art. 10 EVRM. Wij zien hiermee dat, waar de overheid nalaat tijdig rekening te houden met verdragsrechtelijk geldende verplichtingen, de rechter de overheid daartoe dwingt. Hoewel tegen het daarmee bereikte resultaat op het eerste gezicht formeel weinig valt in te brengen, creëert deze gang van zaken wel een aantal juridische dilemma's. Ik noem de volgende:

• aannemende dat Polycom terecht op grond van artikel 10 EVRM de mogelijkheid werd geboden over te gaan tot de aanleg van telecommunicatie-infrastructuur, dan zou dit in principe ook moeten gelden voor elke andere (rechts)persoon die daartoe wenst over te gaan. Niet valt immers direct in te zien waarom Polycom dit recht wel heeft, doch een andere particulier niet. Echter, dat een ieder die daarom vraagt een dergelijk recht van de rechter krijgt toegekend is, al was het maar wegens de schaarste van beschikbare frequenties, een onmogelijkheid. Dit creëert het dilemma van de keuze tussen potentiële aanbieders. Een keuze die de rechter niet goed, met afweging van alle betrokken belangen, kan maken. Zo weet een rechter, bijvoorbeeld, niet wie allemaal geïnteresseerd is in een vergunning, en zeker ook niet wie dat als eerste kenbaar maakte. De rechter past dan ook noodgedwongen het "first sue, first serve" principe toe, iets waarvan het de vraag is of onze maatschappij daarop staat te wachten. De gevolgen hiervan laten zich aan de hand van de situatie op Aruba duidelijk maken. De aanvrager die als eerste (met succes) een vergunning afdwong van de Arubaanse overheid, beschikt daar inmiddels over zonder dat deze de vergelijkende toets (met financieel bod) heeft moeten doorlopen. Alle overige aanvragers voor een vergelijkbare vergunning worden thans wel aan een vergelijkende toets onderworpen;
• door aan een ander binnen een bepaald eilandgebied een concessie te verlenen, handelt de overheid noodgedwongen in strijd met de aan het eilandelijke overheidsbedrijf in dat eilandgebied verleende exclusiviteit. Hiermee verkort de overheid bovendien de aan dat eilandelijk overheidsbedrijf verleende overgangsperiode, waarin kan worden toegewerkt naar het opereren in een geliberaliseerde markt. Een van de gevolgen hiervan kan zijn dat het betreffende overheidsbedrijf gehouden is middelen aan te wenden voor dure afvloeiingsregelingen voor overbodig geworden personeel, in plaats van investeringen in noodzakelijk vernieuwingen van de telecommunicatie-infrastructuur. Dit tast weer de toekomstige concurrentiepositie aan, hetgeen tot schade voor het overheidsbedrijf lijdt.

Met deze dilemma's in wijsheid omgaan, is geen gemakkelijke opgaaf. De overheidsbedrijven kregen, blijkens de reeks krantenberichten die in de jaren 2001 en 2002 verschijnen, in ieder geval de politieke wind van voren. Of de gemaakte verwijten die bedrijven wel aan te rekenen vielen, is, gelet op het voorgaande, zeker nog maar de vraag. Hoe is het nu afgelopen met de andere op een vergunning wachtende partijen?

5.
Kennelijk bevangen door de liberaliseringgedachte worden door de Regering in de jaren vanaf 1999 een reeks concessies uitgegeven aan particuliere bedrijven. Onder meer op 15 maart 2000, als door de Regering wordt besloten tot uitgifte van twee concessies voor het aanleggen van telecommunicatie-infrastructuur op Curaçao voor de international telefonie, waarmee (ook) de aan het landelijk telefoonbedrijf verleende exclusiviteit vroegtijdig wordt doorbroken. Ook hierbij doen zich weer dezelfde juridische problemen voor, waarbij een daarvan tot een nieuwe juridische procedure leidt. Het bedrijf Thirdwave International N.V. was van oordeel dat zij, door voornoemde uitgifte van twee concessies voor de internationale telefonie "het slachtoffer is geworden van een willekeurige en discriminatoire behandeling, waar zij, zonder enige reden, gepasseerd is ten voordele van twee andere maatschappijen, die hun verzoeken nota bene later hadden ingediend dan zij". De rechter kwam bij (kort geding) vonnis van 20 november 2001 (KG No. 210/01) tot de conclusie dat - mede door de uitgifte van de vergunningen aan twee andere particuliere bedrijven - de concessie aan Thirdwave niet kon worden geweigerd. Het Land werd bevolen Thirdwave te behandelen als ware zij in het bezit van een concessie voor de lange afstand telecommunicatie-infrastructuur. Daarna volgen nog meer uitgiftes van concessies, en wel aan "de reeks van wachtenden voor u". Enig beleid van de Regering ligt hier waarschijnlijk niet (meer) aan ten grondslag. Door geen rekening te houden met art. 10 EVRM en door bovendien te handelen zonder inachtneming van de rechtszekerheid (bijvoorbeeld het "first come, first serve" principe), was het handelen van de Regering immers gepredestineerd.

6.
De komende tijd zal er, overigens, nog wel het een en ander gezegd worden door de rechter over de uitgifte van vergunningen voor de telecommunicatie. Thans speelt in rechte nog de uitgifte door de overheid van een concessie voor lange afstand telefonie op St. Maarten aan een aldaar opererend particulier bedrijf, waarbij een ander particulier bedrijf, tevens concessiehouder voor mobiele telefonie, werd gepasseerd. Nu deze zaak nog onder de rechter is, zal ik daar thans niet dieper op ingaan.

II. De toekomst

7.
Na invoering van de, thans nog ontwerp, Landsverordening telecommunicatie (het "Ontwerp"), zullen er een of meerdere vergunningen nodig zijn voor de aanleg of aanbieding van een openbaar telecommunicatienetwerk. Indien het bijvoorbeeld gaat om een netwerk voor mobiele telefonie, dan zijn onderscheidelijk noodzakelijk een vergunning ex. art. 2.1.1 Ontwerp (voor de aanleg of aanbieding van het netwerk) en een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte ex. art. 3.2.1 Ontwerp. Het aanbieden van een dienst over dit netwerk is slechts registratieplichtig en daarbij te gebruiken nummers worden door de Minister toegekend. Een ieder die een dienst wenst aan te bieden wordt geregistreerd, mits bepaalde gegevens worden verstrekt.

8.
Van belang is dat overgangsbepaling 21.1 van het Ontwerp bepaalt dat een concessie die is verleend krachtens art. 2.1 van de Ltv. automatisch wordt aangemerkt als een of meer vergunningen verleend krachtens art. 2.1.1 Ontwerp, met dien verstande dat voor zover in het kader van die concessie frequenties werden toegekend en gebruikt, dat deel van de concessie wordt aangemerkt als een of meer vergunningen krachtens art. 3.2.1 Ontwerp.

9.
Voorts is van belang dat de MvT bij het Ontwerp vrije toetreding tot uitgangspunt neemt. Volgens de MvT betekent dit dat de toetreding in beginsel vrij is en dat het aantal aanbieders van telecommunicatiediensten en - infrastructuur niet op voorhand beperkt zal worden. Wij kunnen dus vaststellen dat (i) alle bestaande concessiehouders, houders worden van met hun concessie vergelijkbare vergunningen en (ii) dat niet op voorhand uitgesloten is dat er (nog) meer vergunninghouders bijkomen. Zo op het eerste gezicht lijkt het er dus op dat er een systeem zal komen te gelden van "u vraagt, u krijgt". Er geldt zoals gezegd evenwel reeds een fysieke grens, nu het aantal frequenties beschikbaar voor, bijvoorbeeld, mobiele telefonie, beperkt is. Maar ook of er een juridische noodzakelijkheid zal bestaan elk verzoek om een vergunning met uitgifte daarvan te beantwoorden, is nog maar de vraag.

10.
Ten eerste wijs ik erop dat het Ontwerp aangeeft dat de Minister een vergunning ingevolge art. 2.1.1 en 3.2.1 op aanvraag kan verlenen. Gebruik van het woord kan geeft aan dat het een discretionaire bevoegd betreft. Het zal de Minister dus in principe (nog steeds) vrij staan beleid te ontwikkelen en toe te passen ter zake de uitgifte van telecomvergunningen. Hierbij is het wel van belang vast te stellen dat de juridische effectiviteit (hanteerbaarheid) van beleid, staat of valt met de toepassing daarvan gedurende een zekere periode. Een Minister zal bij de rechter immers weinig gehoor vinden, indien hij zich als verweer tegen een beroep op willekeur beroept op een beleid dat gedurende de afgelopen twee jaar vijf keer fundamenteel gewijzigd is. Niet de wens tot uitgifte van een vergunning in een concreet geval moet het beleid bepalen; het beleid moet bepalen of een vergunning in een concreet geval kan worden uitgegeven. Vooral de gedragslijn die tot op heden door de Regering gevolgd is, lijkt dit onvoldoende te onderkennen. Verwezen kan ook worden naar de situatie op Aruba, waar de Regering, hoewel geleerd had kunnen worden van de ontwikkelingen in de Nederlandse Antillen, tot voor kort aan vergelijkbare dilemma's niet op een structurele wijze tegemoet kwam. De gevolgen daarvan laten zich in bijvoorbeeld het New Millennium geval ernstig gevoelen.

11.
Mits de Regering dus duidelijk aangeeft hoeveel, en onder welke voorwaarden, telecomvergunningen in de toekomst zullen worden toegestaan (bestaand, nieuw uit te geven, en te verlengen), en zich hier vervolgens ook aan houdt, meen ik dat er juridisch voldoende ruimte is voor "regulering" van de markt. Hierbij kan erop worden gewezen dat de strenge toepassing van de in art. 10 EVRM neergelegde norm zich vooral laat voelen in situaties waarin sprake is van een (overheids)monopolie. Met name de situatie dat een burger voor het ontvangen of verspreiden van informatie aangewezen is op slechts één telecommunicatienetwerk waarvan de toegang door de (semi)overheid wordt bepaald, zal de toetst van art. 10 EVRM niet snel doorstaan. Financiële (overheids)motieven zijn daarbij ondergeschikt. Zoals de Hoge Raad in het arrest van 20 september 2002, RvDW 2002, 138 leert:

"De enkele omstandigheid dat door het optreden van een concurrent de financiële haalbaarheid van de exploitatie door de houder van het alleenrecht in het gedrang komt en dat de mogelijkheid bestaat dat het publiek daarvan uiteindelijk de dupe wordt, vormt onvoldoende grond om het bestaan van een dringende noodzaak voor de aanvaarding van het alleenrecht aan te nemen en de weigering van een vergunning aan de concurrent "justifiable in principle and proportionate" te achten, zoals ingevolge art. 10 EVRM is vereist om in een geval als het onderhavige de erkenning van een dergelijk alleenrecht en het op grond daarvan weigeren van een vergunning aan een concurrent aanvaardbaar te doen zijn".

12.
Zodra de overheid evenwel een (particulier) alternatief toelaat, is minder snel sprake van schending van art. 10 EVRM. Een voorbeeld daarvan is de uitspraak van het EHRM van 21 september 2000 (NJ 2001/548), waar het niet in strijd met art. 10 EVRM werd geacht dat een Oostenrijkse vennootschap een zendvergunning voor uitzending via zendmasten werd geweigerd - dit mocht alleen de Oostenrijkse nationale omroep -, zodra er een bruikbaar alternatief bestond, namelijk uitzending via de kabel.

13.
In het bijzonder waar het dus betreft de aanleg van nieuwe netwerken, en er voldoende rechtvaardiging bestaat voor de overheid om nieuwe toetreders van de markt te weren - bijvoorbeeld om vervuiling van de bodem en het landschap met kabelwerken tegen te gaan - zal de overheid dat mijns inziens ook met succes kunnen doen. Dit klemt temeer indien de toegang tot de alternatieve netwerken, die bij het in werking treden van het Ontwerp reeds voorzien zijn, daadwerkelijk vrije vorm krijgt. Ik doel hier onder meer op de bijzondere toegang die aanmerkelijke machthouders op redelijk verzoek moeten verstrekken (artt. 6.9 juncto 6.4. Ontwerp). Mits juist toegepast, waartoe ik ook reken deugdelijke controle van het uitgangspunt dat de toegang kostengeorienteerd wordt verstrekt, valt niet goed in te zien waarom er in het kader van verdragsverplichtingen meer dan twee netwerken per eilandgebied, waarvan in ieder geval één in particuliere handen, behoeven te worden toegelaten.

14.
Voorts kan erop worden gewezen dat, waar het betreft uitgifte van frequentievergunningen, het Ontwerp thans uitdrukkelijk bepaalt dat deze (uitsluitend) geschiedt door middel van "first come, first serve", de vergelijkende toets (met of zonder financieel bod), loting na de vergelijkende toets, een veiling, of een combinatie van vergelijkende toets en veiling. Dit betekent, kort gezegd, dat de willekeurige wijze van uitgifte van mobiele vergunningen, zoals deze in het verleden heeft plaatsgevonden, volgens het Ontwerp uit den boze is. Doch ook hier zal gelden dat als de overheid zich laat verleiden in strijd te handelen met deze uitgifte regels, benadeelden met succes te rechter zouden kunnen adieren. Het is dus zaak dat de overheid zich hier in de toekomst strikt aan zal houden. Echter, "bezint eer gij begint" is ook hier uitermate van belang. Artikel 3.2.7 Ontwerp geeft namelijk duidelijk aan dat zodra eenmaal een keuze gemaakt is voor een van de genoemde methoden van verlening van frequentievergunningen, er voor elke volgende verlening van een vergunning voor frequentieruimte in de betreffende bestemming, in beginsel een vergelijkbare procedure moet worden toegepast, zolang er in die bestemming nog houders van frequentievergunningen zijn. Dit ligt ook voor de hand: het druist in tegen het rechtsgevoel, en de beginselen van behoorlijk bestuur (rechtszekerheid en gelijkheidsbeginsel), dat de overheid een frequentievergunning zou veilen aan de hoogste bieder, om vervolgens een jaar later vergelijkbare frequentieruimte door middel van loting na een vergelijkende toets uit te geven. Dit wetend, is het dus uitermate van belang voor de overheid om zich te bezinnen hoe zij in de nabije toekomst om wenst te gaan met, onder meer, verdeling van de schaarse frequentieruimte. Zodra de op het moment van invoering van het Ontwerp nog geldende vergunningen voor mobiele telefonie ten einde lopen, kan de overheid immers een keuze maken voor een nieuwe wijze van uitgifte van de vrijgekomen frequentieruimte, bijvoorbeeld door na een vergelijkende toetst aan de hoogste bieder te veilen. Verlengt de overheid evenwel na inwerkingtreding van het Ontwerp de frequentievergunning van enige netwerk beheerder voor mobiele telefonie zonder meer, dan kan mijns inziens met recht worden betoogd dat elke andere netwerkbeheerder voor mobiele telefonie, onder gelijke omstandigheden, daar ook aanspraak op zal kunnen maken (gelijkheidsbeginsel). Bovendien is alsdan mogelijk sprake van een verlening volgens het principe "first come, first serve", en zou dit er aan in de weg kunnen staan dat er alsnog frequentieruimte voor de mobiele telefonie geveild zou kunnen gaan worden; eenmaal een bepaalde methode toegepast, dient de overheid daar weer mee voort te gaan.

III. Slot

15.
De uitgifte van telecommunicatievergunningen in de Nederlandse Antillen is tot op heden (gewild of ongewild) een vertraagde toepassing geweest van het beginsel "first come, first serve". Het veelvuldig overslaan van "de wachtenden" vertaalde zich in namelijk in het, zij het vertraagd, alsnog uitgeven van een vergunning aan die wachtenden. Het kan niet anders dan dat dit heeft geleid tot een geheel ongeordende uitgifte van telecomvergunningen, waarbij de rechten van alle direct betrokkenen werden geschonden. Of dit uiteindelijk de ontwikkeling van de telecommunicatie in de Nederlandse Antillen ten goede is gekomen, dan wel juist duurzame ontwikkelingen in de weg heeft gestaan, valt niet eenduidig te beantwoorden. Wel meen ik te kunnen stellen dat de toekomst, wil de Nederlandse Antillen zich daarin als rechtstaat profileren, er anders uit zal moeten zien. Daarin moeten duidelijke keuzes, volgens een van te voren vastgesteld systeem van uitgifte en verlenging van vergunningen, op de voorgrond staan. Het Ontwerp geeft daartoe in ieder geval de juiste richting aan. Nu nog de invoering en toepassing daarvan.

mr Eric R. de Vries,
partner Halley Blaauw & Navarro
27 mei 2003